Três questões distintas, que se confundem
Quando os pais se separam, o direito regula três coisas diferentes, e a confusão entre elas é a fonte da maioria dos conflitos. As responsabilidades parentais (o «poder familiar», no Brasil): quem decide as questões importantes — escola, saúde, religião, viagens. A residência: onde a criança vive, e com que ritmo vê o outro progenitor. A contribuição para o sustento, a «pensão de alimentos»: quem paga o quê pela criança. As três são independentes: um progenitor pode não ter a criança em casa e manter as responsabilidades parentais inteiras; uma residência alternada não apaga necessariamente a pensão; um progenitor que não paga não perde por isso o direito de ver a criança, e um progenitor que não vê a criança tem de pagar na mesma.
Esta página descreve o que é comum à maioria dos países. Os montantes, as tabelas, os procedimentos e os organismos estão nas fichas por país do divórcio. E se procura como fazer cuidar do seu filho enquanto trabalha, é outra página: fazer cuidar do seu filho.
As responsabilidades parentais não se dividem: continuam
Na grande maioria dos sistemas jurídicos, a separação não muda nada nas responsabilidades parentais: continuam a ser exercidas em comum, como antes, tenham os pais sido casados ou não. Cada um continua a decidir com o outro as escolhas importantes, cada um tem acesso ao processo escolar e médico, cada um pode praticar os atos da vida corrente quando a criança está consigo. Um juiz só confia as responsabilidades a um único progenitor por razões graves — violência, desinteresse total, incapacidade — e não porque o outro tem «a guarda». Alguns países são a exceção, distinguindo a guarda material, muitas vezes confiada à mãe para as crianças pequenas, e a tutela jurídica, que fica com o pai; as fichas por país assinalam-no.
A residência: alternada, principal, ou à medida
A residência alternada — a que se chama correntemente «guarda partilhada»: a criança vive em partes iguais com cada um, uma semana com cada progenitor ou segundo um ritmo mais curto para os pequenos — espalhou-se por toda a parte onde o direito a permite, e os estudos que acompanham as crianças em causa são bastante favoráveis, com duas condições: que os pais morem suficientemente perto um do outro, e que consigam falar-se um mínimo. A residência principal com um, com um direito de visita e de estadia para o outro — classicamente um fim de semana em cada dois e metade das férias — continua a ser a fórmula mais frequente, muitas vezes porque é a que os pais escolhem, não a que o juiz impõe. Entre as duas, tudo é possível, e um calendário escrito — o «plano parental» — vale mais do que a fórmula mais justa: precisa os dias, as horas, os locais de entrega, as férias, os aniversários, quem leva ao médico, como se avisa de uma mudança. Os conflitos raramente nascem do princípio e quase sempre dos pormenores que ninguém escreveu.
O critério que decide, em toda a parte, é o interesse da criança, não a equidade entre os pais. Concretamente, os juízes olham para: a prática anterior (quem se ocupava de quê), a idade da criança, a distância entre as casas, a capacidade de cada progenitor para respeitar o lugar do outro e, a partir de certa idade, o que a própria criança diz. A Convenção sobre os Direitos da Criança reconhece-lhe o direito de ser ouvida; a idade a partir da qual o é na prática, e o peso da sua palavra, variam muito. O que diz nunca é uma decisão que se lhe faz carregar: é um elemento entre outros.
A pensão: como se calcula, mais ou menos em toda a parte
A contribuição para o sustento da criança é devida pelo progenitor com quem a criança não vive, ou que tem os rendimentos mais altos em caso de residência alternada. Assenta em duas grandezas: as necessidades da criança e os recursos de cada progenitor. Muitos países publicam uma tabela — uma percentagem do rendimento do progenitor devedor, decrescente com o número de filhos, ou uma grelha que cruza rendimento e tempo de presença — que serve de referência sem vincular o juiz. Os pais podem acordar um montante diferente, desde que não prejudique a criança; um acordo homologado tem a mesma força que uma sentença, e é isso que o torna executável se o outro deixar de pagar.
Três regras práticas valem quase em toda a parte. A pensão é atualizada, ou revisível, para acompanhar o custo de vida: um montante fixado há dez anos já não vale nada se não foi reavaliado. É modificável quando a situação muda — perda de emprego, novo nascimento, criança que muda de residência —, mas só para o futuro e por uma nova decisão ou um novo acordo: deixar de pagar por conta própria porque se ganha menos é uma dívida que se acumula. E não para na maioridade na maioria dos países: dura enquanto a criança prossegue estudos ou não é autónoma, segundo limites que variam — é um dos pontos mais diferentes de um país para outro; em Portugal, até aos 25 anos com estudos em curso.
Não confundir com a pensão entre ex-cônjuges — alimentos entre cônjuges, pensão compensatória, consoante os países —, que obedece a outras regras e não existe em toda a parte. A página Divórcio distingue-as.
Quando a pensão não é paga
O incumprimento é maciço em toda a parte — consoante os países, um terço a metade das pensões devidas não são pagas integralmente — e o direito construiu ferramentas em consequência: penhora do salário ou da conta, cobrança por um organismo público que por vezes adianta as quantias e se volta contra o devedor — em Portugal, o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores —, proibições diversas (carta de condução, passaporte) em alguns países e, em vários, um crime a partir de alguns meses de falta — no Brasil, a prisão civil do devedor de alimentos. O progenitor credor tem em geral de fazer uma diligência — a dívida não se cobra sozinha —, mas não tem de negociar: a decisão existe, executa-se. Inversamente, o progenitor que já não pode mesmo pagar tem interesse em pedir a revisão de imediato em vez de esperar pela penhora.
Mudar de casa, sobretudo para o estrangeiro
Um progenitor que se muda para longe, e mais ainda para outro país, com a criança sem o acordo do outro ou de um juiz, comete na maioria dos países uma falta grave, e a nível internacional um rapto no sentido da Convenção da Haia de 1980, que mais de uma centena de Estados aplicam: o regresso da criança ao seu país de residência habitual é ordenado na grande maioria dos casos, muitas vezes em poucas semanas, sem que o juiz do país de chegada examine a questão da guarda. A regra prática cabe numa frase: antes de partir, o acordo escrito do outro progenitor ou uma decisão judicial; sem um ou outro, não se parte. Para os casais de duas nacionalidades é a primeira coisa a resolver, e a página sobre o casal internacional diz mais. Uma pensão fixada num país cobra-se noutro graças à Convenção da Haia de 2007 sobre a cobrança de alimentos e, na União Europeia, a um regulamento próprio; é lento, mas funciona.
A mediação, antes do juiz
Cada vez mais países impõem pelo menos uma sessão de informação sobre mediação familiar antes de recorrer ao tribunal por um desacordo sobre os filhos, e alguns tornam-na obrigatória. Não é uma formalidade: os acordos saídos de uma mediação são muito mais bem respeitados do que as decisões impostas, porque os pais os construíram. Não convém quando houve violência, ou quando um dos dois só procura ganhar tempo; nesse caso, o juiz. A página procurar apoio profissional descreve quem faz o quê — mediador, advogado, juiz.
O que magoa as crianças, e o que as protege
Não é a separação que faz mais estragos, é o conflito que dura. Os estudos longitudinais são constantes: os filhos de pais separados que cooperam estão tão bem como os outros; os que vivem anos no meio de um conflito aberto — com ou sem separação — estão pior. Isso dá algumas regras simples. Não fazer a criança levar recados, não a interrogar sobre a outra casa, não criticar o outro progenitor à frente dela, não lhe pedir para escolher. Respeitar o calendário mesmo quando se está zangado: uma criança que não foram buscar lembra-se disso mais tempo do que de uma discussão. E pagar a pensão, porque as crianças sabem, mais cedo ou mais tarde, quem pagou.
Perguntas frequentes
Se o outro progenitor não paga, posso recusar entregar-lhe a criança?
Não, em nenhum dos sistemas que descrevemos: o direito da criança a ver os seus dois pais e a obrigação de contribuir são independentes. Reter a criança expõe a sanções, e não ajuda a cobrar a pensão. A resposta certa é a execução forçada.
A pensão é devida em residência alternada?
Muitas vezes sim, reduzida, quando os rendimentos dos pais são muito diferentes: a criança tem direito ao mesmo nível de vida nas suas duas casas. Quando os rendimentos são próximos, os pais partilham em geral as despesas sem pensão, ou abrem uma conta comum para as despesas da criança.
Até que idade a criança é ouvida, e a partir de que idade decide?
É ouvida, na maioria dos países, desde que seja capaz de discernimento — na prática muitas vezes por volta dos sete aos doze anos consoante as jurisdições, por vezes sem idade fixada; em Portugal, obrigatoriamente a partir dos 12 anos. Não decide antes da maioridade; mas um adolescente que recusa firmemente uma residência raramente é forçado, porque a coação não funciona.
O que acontece à pensão se o progenitor que paga tem novos filhos?
Um novo nascimento é um motivo de revisão, não de supressão: os filhos do primeiro casamento não passam para trás dos do segundo, e as tabelas preveem em geral uma repartição entre todos os filhos a cargo.
E se não éramos casados?
Para a criança, isso não muda quase nada na maioria dos países: mesmas regras de responsabilidades parentais, residência e pensão, desde que a filiação esteja estabelecida em relação aos dois pais. O que muda é que não há um processo de divórcio para regular tudo de uma vez: é preciso recorrer ao juiz, ou fazer homologar um acordo, especificamente para a criança.