Tres cuestiones distintas que se confunden
Cuando unos padres se separan, el derecho regula tres cosas diferentes, y la confusión entre ellas es la fuente de la mayoría de los conflictos. La patria potestad (o responsabilidad parental): quién decide las cuestiones importantes — colegio, salud, religión, viajes. La residencia: dónde vive el hijo, y con qué ritmo ve al otro progenitor. La contribución a su mantenimiento, la «pensión de alimentos»: quién paga qué por el hijo. Las tres son independientes: un progenitor puede no tener al hijo en casa y conservar íntegra la patria potestad; una custodia compartida no borra necesariamente la pensión; un progenitor que no paga no pierde por ello su derecho a ver al hijo, y uno que no ve al hijo tiene que pagar de todos modos.
Esta página describe lo que es común a la mayoría de los países. Los importes, los baremos, los procedimientos y los organismos están en las fichas por país del divorcio. Y si lo que busca es cómo hacer cuidar a su hijo mientras trabaja, es otra página: el cuidado de los hijos.
La patria potestad no se reparte: continúa
En la gran mayoría de los sistemas jurídicos, la separación no cambia nada en la patria potestad: sigue ejerciéndose en común, como antes, hayan estado casados los padres o no. Cada uno sigue decidiendo con el otro las elecciones importantes, cada uno tiene acceso al expediente escolar y médico, cada uno puede realizar los actos de la vida corriente cuando el hijo está en su casa. Un juez solo confía la patria potestad a un único progenitor por razones graves — violencia, desinterés total, incapacidad — y no porque el otro tenga «la custodia». Algunos países son la excepción, al distinguir la guarda material, a menudo confiada a la madre para los niños pequeños, y la tutela jurídica, que queda en manos del padre; las fichas por país lo señalan.
La residencia: compartida, exclusiva o a medida
La custodia compartida — el hijo vive a partes iguales con cada uno, una semana con cada progenitor o según un ritmo más corto para los pequeños — se ha extendido en todos los lugares donde el derecho la permite, y los estudios que siguen a los niños afectados son más bien favorables, con dos condiciones: que los padres vivan bastante cerca uno de otro, y que consigan hablarse un mínimo. La residencia principal con uno, con un régimen de visitas y estancias para el otro — clásicamente fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones — sigue siendo la fórmula más frecuente, a menudo porque es la que los padres eligen, no la que el juez impone. Entre las dos, todo es posible, y un calendario escrito — el «plan de parentalidad» — vale más que la fórmula más justa: precisa los días, las horas, los lugares de entrega, las vacaciones, los cumpleaños, quién lleva al médico, cómo se avisa de un cambio. Los conflictos nacen rara vez del principio y casi siempre de los detalles que nadie ha escrito.
El criterio que decide, en todas partes, es el interés del menor, no la equidad entre los padres. En concreto, los jueces miran: la práctica anterior (quién se ocupaba de qué), la edad del hijo, la distancia entre los domicilios, la capacidad de cada progenitor para respetar el lugar del otro y, a partir de cierta edad, lo que el propio hijo dice. La Convención sobre los Derechos del Niño le reconoce el derecho a ser oído; la edad a partir de la cual lo es en la práctica, y el peso de su palabra, varían mucho. Lo que dice nunca es una decisión que se le haga cargar: es un elemento entre otros.
La pensión: cómo se calcula, casi en todas partes
La contribución al mantenimiento del hijo la debe el progenitor con quien el hijo no vive, o el que tiene los ingresos más altos en caso de custodia compartida. Se apoya en dos magnitudes: las necesidades del hijo y los recursos de cada progenitor. Muchos países publican un baremo — un porcentaje de los ingresos del progenitor deudor, decreciente con el número de hijos, o una tabla que cruza ingresos y tiempo de estancia — que sirve de referencia sin vincular al juez. Los padres pueden pactar un importe distinto, siempre que no perjudique al hijo; un acuerdo homologado tiene la misma fuerza que una sentencia, y es lo que lo hace ejecutable si el otro deja de pagar.
Tres reglas prácticas valen casi en todas partes. La pensión está indexada, o es revisable, para seguir el coste de la vida: un importe fijado hace diez años ya no vale nada si no se ha actualizado. Es modificable cuando la situación cambia — pérdida del empleo, nuevo nacimiento, hijo que cambia de residencia —, pero solo para el futuro y mediante una nueva resolución o un nuevo acuerdo: dejar de pagar por cuenta propia porque se gana menos es una deuda que se acumula. Y no se detiene con la mayoría de edad en la mayoría de los países: dura mientras el hijo siga estudiando o no sea autónomo, con límites que varían — es uno de los puntos más distintos de un país a otro.
No confundir con la pensión entre excónyuges — pensión compensatoria, alimentos entre esposos, según los países —, que obedece a otras reglas y no existe en todas partes. La página Divorcio las distingue.
Cuando la pensión no se paga
Los impagos son masivos en todas partes — según los países, entre un tercio y la mitad de las pensiones debidas no se abonan íntegramente — y el derecho ha construido herramientas en consecuencia: embargo del salario o de la cuenta, cobro por un organismo público que a veces adelanta las cantidades y se vuelve contra el deudor, prohibiciones diversas (permiso de conducir, pasaporte) en algunos países y, en varios, un delito penal a partir de unos meses de impago — en España, el delito de abandono de familia. El progenitor acreedor debe en general hacer una gestión — la deuda no se cobra sola —, pero no tiene que negociar: la resolución existe, se ejecuta. A la inversa, el progenitor que de verdad ya no puede pagar tiene interés en pedir la revisión enseguida en vez de esperar el embargo.
Mudarse, sobre todo al extranjero
Un progenitor que se muda lejos, y más aún a otro país, con el hijo y sin el acuerdo del otro o de un juez, comete en la mayoría de los países una falta grave, y a nivel internacional una sustracción en el sentido del Convenio de La Haya de 1980, que más de un centenar de Estados aplican: el retorno del hijo a su país de residencia habitual se ordena en la gran mayoría de los casos, a menudo en unas semanas, sin que el juez del país de llegada examine la cuestión de la custodia. La regla práctica cabe en una frase: antes de irse, el acuerdo escrito del otro progenitor o una resolución judicial; sin lo uno o lo otro, no se sale. Para las parejas de dos nacionalidades es lo primero que hay que resolver, y la página sobre la pareja internacional dice más. Una pensión fijada en un país se cobra en otro gracias al Convenio de La Haya de 2007 sobre el cobro de alimentos y, dentro de la Unión Europea, a un reglamento específico; es lento, pero funciona.
La mediación, antes del juez
Cada vez más países imponen al menos una sesión informativa sobre mediación familiar antes de acudir al tribunal por un desacuerdo sobre los hijos, y algunos la hacen obligatoria. No es una formalidad: los acuerdos surgidos de una mediación se respetan mucho mejor que las decisiones impuestas, porque los padres los han construido. No conviene cuando ha habido violencia, o cuando uno de los dos solo busca ganar tiempo; en ese caso, el juez. La página buscar ayuda profesional describe quién hace qué — mediador, abogado, juez.
Lo que daña a los hijos, y lo que los protege
No es la separación lo que más daño hace, es el conflicto que dura. Los estudios longitudinales son constantes: los hijos de padres separados que cooperan van tan bien como los demás; los que viven años en medio de un conflicto abierto — con o sin separación — van peor. Eso da algunas reglas sencillas. No hacer que el hijo lleve mensajes, no interrogarlo sobre la otra casa, no criticar al otro progenitor delante de él, no pedirle que elija. Respetar el calendario incluso cuando uno está enfadado: un hijo al que no han ido a buscar lo recuerda más tiempo que una discusión. Y pagar la pensión, porque los hijos saben, tarde o temprano, quién ha pagado.
Preguntas frecuentes
Si el otro progenitor no paga, ¿puedo negarme a entregarle al hijo?
No, en ninguno de los sistemas que describimos: el derecho del hijo a ver a sus dos padres y la obligación de contribuir son independientes. Retener al hijo expone a sanciones, y no ayuda a cobrar la pensión. La respuesta correcta es la ejecución forzosa.
¿Se debe pensión en custodia compartida?
A menudo sí, reducida, cuando los ingresos de los padres son muy distintos: el hijo tiene derecho al mismo nivel de vida en sus dos casas. Cuando los ingresos son parecidos, los padres suelen repartirse los gastos sin pensión, o abren una cuenta común para los gastos del hijo.
¿Hasta qué edad se oye al hijo, y a partir de qué edad decide?
Se le oye, en la mayoría de los países, en cuanto tiene suficiente juicio — en la práctica a menudo en torno a los siete a doce años según las jurisdicciones, a veces sin edad fijada. No decide antes de la mayoría de edad; pero a un adolescente que rechaza firmemente una residencia rara vez se le obliga, porque la coacción no funciona.
¿Qué pasa con la pensión si el progenitor que paga tiene nuevos hijos?
Un nuevo nacimiento es un motivo de revisión, no de supresión: los hijos del primer matrimonio no pasan después de los del segundo, y los baremos prevén en general un reparto entre todos los hijos a cargo.
¿Y si no estábamos casados?
Para el hijo, eso no cambia casi nada en la mayoría de los países: mismas reglas de patria potestad, residencia y pensión, desde el momento en que la filiación está establecida respecto de ambos padres. Lo que cambia es que no hay un procedimiento de divorcio para regularlo todo de una vez: hay que acudir al juez, o hacer homologar un acuerdo, específicamente para el hijo.