Gestação de substituição: onde é possível, e a filiação

De que se fala

Uma mulher gera uma criança para um casal ou uma pessoa que a criará. Distingue-se a gestação de substituição gestacional, em que a gestante não tem nenhum vínculo genético com a criança — o embrião provém dos pais de intenção ou de uma dádiva — e a tradicional, em que o ovócito é o da gestante. A primeira representa hoje a quase totalidade dos casos, porque é juridicamente mais simples e psicologicamente melhor aceite pelas gestantes.

Segunda divisão, mais importante ainda: a gestação altruísta, em que só as despesas reais são reembolsadas, e a comercial, em que a gestante recebe uma remuneração. Quase todos os países que autorizam a prática só autorizam a primeira; um punhado admite a segunda, e é para ela que se dirige o essencial do turismo reprodutivo.

Três regimes no mundo

Um casal e uma mulher respondem às perguntas de um comité reunido à volta de uma mesa oval num hospital — Num hospital, um casal e uma mulher respondem às perguntas de uma comissão reunida em torno de uma mesa oval. Onde a gestação de substituição altruísta é enquadrada, como na Bélgica, nos Países Baixos, no Reino Unido ou no Canadá, é permitida sem remuneração e sujeita à aprovação de uma comissão ou de um juiz.

Proibição	O contrato é nulo e por vezes penalmente sancionado. É o caso da maioria dos países da Europa continental — França, Alemanha, Espanha, Itália, Suíça — e, no Brasil, de qualquer forma remunerada: só a gestação por uma familiar até ao quarto grau, sem pagamento, é admitida pelas normas do Conselho Federal de Medicina.
Gestação altruísta enquadrada	Autorizada sem remuneração, muitas vezes reservada aos residentes e sujeita ao acordo de um comité ou de um juiz: Portugal desde a lei de 2016 e a sua revisão de 2021, Reino Unido, Bélgica de facto, Países Baixos, Grécia, Canadá, Austrália, África do Sul, Israel.
Gestação comercial	Contrato remunerado, filiação dos pais de intenção estabelecida desde o nascimento ou por decisão prévia: alguns Estados dos Estados Unidos, a Geórgia, o México em alguns Estados, a Colômbia até há pouco, a Ucrânia para os casais heterossexuais casados.

Onde a gestação de substituição é realmente possível para estrangeiros

Muitos países «autorizam» a gestação de substituição ao mesmo tempo que a fecham aos não residentes. A lista dos destinos realmente praticáveis é curta, e mexe depressa.

Um casal encontra uma mulher grávida e uma coordenadora à volta de uma mesa redonda, num escritório luminoso da Califórnia — A Califórnia, o Nevada ou o Illinois emitem uma sentença de parentalidade antes do nascimento: o destino juridicamente mais seguro, e o mais caro.

Estados Unidos. O destino mais seguro juridicamente e o mais caro. O direito é o de cada Estado: a Califórnia, o Nevada, o Illinois, o Connecticut e alguns outros emitem uma decisão de parentalidade antes do nascimento, que faz figurar diretamente os pais de intenção na certidão de nascimento. A criança nasce cidadã americana.
Canadá. Gestação altruísta apenas: só as despesas justificadas são reembolsadas, e remunerar uma gestante é uma infração federal. Aberta aos estrangeiros, muito procurada, logo demorada.
Geórgia. Durante muito tempo o principal destino de baixo custo, reservado aos casais heterossexuais casados; o país anunciou várias vezes a intenção de fechar a gestação de substituição aos estrangeiros, e o enquadramento é instável.
Ucrânia. Enquadramento favorável aos pais de intenção, reservado aos casais heterossexuais casados com indicação médica; a guerra tornou o destino muito arriscado no plano prático.
México, Colômbia, Argentina. Situações em movimento, assentes mais na jurisprudência do que em leis claras; vários Estados ou jurisdições restringiram o acesso dos estrangeiros.
Portugal, Reino Unido, Grécia. Gestação altruísta; Portugal só a admite em caso de ausência de útero ou de lesão que impeça a gravidez, com autorização prévia do Conselho Nacional de PMA; a Grécia aceita não residentes sob condições, o Reino Unido pressupõe residência e uma ordem de parentalidade depois do nascimento.

Uma lista que muda todos os anos

O Nepal, a Índia, a Tailândia e o Camboja foram, sucessivamente, destinos importantes antes de fecharem bruscamente, por vezes deixando crianças bloqueadas. Não avançar sem ter verificado o estado do direito na data da partida, junto da embaixada do próprio país.

O que custa

Um casal faz as contas à noite à mesa, rodeado de pastas e de uma calculadora — De 100 000 a 200 000 dólares nos Estados Unidos, 60 000 a 100 000 no Canadá, 40 000 a 70 000 euros na Geórgia ou na Ucrânia, mais o processo no regresso.

As ordens de grandeza, tudo incluído — agência, clínica, indemnização da gestante, seguros, despesas jurídicas, estadias: de 100 000 a 200 000 $ nos Estados Unidos, 60 000 a 100 000 $ no Canadá, 40 000 a 70 000 € na Geórgia ou na Ucrânia. A isso juntam-se, quase sempre, vários milhares de euros de processo no regresso, e por vezes anos.

O verdadeiro problema: o reconhecimento no regresso

Uma certidão de nascimento estrangeira não se impõe automaticamente. O país de residência dos pais aplica as suas próprias regras de filiação, e é aí que tudo se joga. Em Portugal, a filiação estabelecida no estrangeiro pode ser transcrita se não contrariar a ordem pública, mas cada caso é apreciado pelas conservatórias e, em caso de recusa, pelos tribunais.

Um casal entrega uma certidão de nascimento a uma funcionária do registo civil no balcão de uma câmara municipal — Uma certidão de nascimento estrangeira não se impõe por si só: a transcrição é muitas vezes parcial, e o segundo progenitor tem depois de adotar a criança.

O progenitor genético. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos julgou, nos acórdãos Mennesson e Labassee de 26 de junho de 2014, que um Estado não pode recusar reconhecer a filiação entre a criança e o seu pai biológico sem violar o direito da criança ao respeito da sua vida privada. Essa parte está, portanto, na Europa, adquirida.
O progenitor de intenção sem vínculo genético. É o ponto difícil. No seu parecer consultivo de 10 de abril de 2019, o Tribunal disse que o Estado deve oferecer uma via de reconhecimento, mas que pode escolher qual — e a adoção do filho do cônjuge é uma via aceitável. Por outras palavras: sem transcrição automática, mas com uma obrigação de resultado.
Na prática, isso significa muitas vezes uma transcrição parcial da certidão estrangeira, e depois uma adoção que leva um a três anos, durante os quais um dos dois progenitores não tem nenhum estatuto jurídico: nem responsabilidades parentais, nem direito de representar a criança, nem sucessão.

As dificuldades concretas, pela ordem em que chegam

Um casal espera com a bagagem e uma pasta de documentos na sala de espera de um consulado — Primeiro passo, e primeiro bloqueio possível: obter no consulado o documento de viagem da criança para sair do país de nascimento, uma espera que por vezes dura meses.

Sair do país de nascimento. A criança precisa de um documento de viagem. Conforme os países, será um passaporte local, um salvo-conduto consular ou um passaporte do país dos pais — e o consulado pode recusar se considerar a filiação não estabelecida. É nesta fase que há famílias que ficam bloqueadas vários meses.
Transcrever a certidão de nascimento. A conservatória ou o Ministério Público podem opor-se ou aceitar apenas uma transcrição parcial. Prever um advogado especializado logo antes da partida, não depois.
Estabelecer a filiação do segundo progenitor. Por adoção do filho do cônjuge na maioria dos casos, o que pressupõe ser casado nos países que reservam essa adoção aos cônjuges.
A nacionalidade. Segue a filiação. Enquanto esta só estiver estabelecida em relação a um progenitor, a criança pode encontrar-se numa situação administrativa incerta, nomeadamente para a segurança social e a escola.
A morte ou a separação antes do fim do processo. Caso raro mas devastador: se o progenitor juridicamente reconhecido desaparecer antes de o segundo ter estabelecido a sua filiação, a criança pode ficar sem progenitor aos olhos do direito.

Os sinais de alerta antes de avançar

Uma advogada aponta uma cláusula de um contrato a um casal sentado à sua secretária — Consultar um advogado do próprio país antes de partir, e desconfiar de qualquer intermediário que o desaconselhe.

Uma agência que promete um prazo firme ou uma «garantia de bebé».
A ausência de contrato escrito distinto com a gestante, ou a impossibilidade de a conhecer.
Nenhum seguro médico específico que cubra as complicações da gravidez e do parto.
Um país onde a lei nada diz e onde se confia na «prática dos tribunais».
Um intermediário que desaconselha consultar um advogado no próprio país.

E a gestante

Uma parteira ouve o coração do bebé de uma grávida sentada na marquesa — Livre consentimento, acompanhamento médico real também após o parto, direito de decidir sobre os atos que lhe dizem respeito: o que conta para a gestante.

O debate público concentra-se nos pais de intenção; as mulheres que geram estas crianças aparecem pouco. As questões que contam para elas são no entanto precisas: o livre consentimento, que pressupõe que não esteja em situação de dependência económica; o acompanhamento médico real, incluindo depois do parto; o direito de decidir sobre os atos médicos que lhe dizem respeito durante a gravidez; e o que acontece se a criança nascer com deficiência ou se os pais de intenção se separarem. Os enquadramentos mais protetores — Canadá, Reino Unido, Israel, Portugal — são precisamente os que proíbem a remuneração e impõem um enquadramento pesado.

Os casais de homens

Para um casal de dois homens, a gestação de substituição é a única via de procriação biológica. Isso não muda nada no direito aplicável — a proibição ou o enquadramento visam a prática, não a orientação dos pais de intenção — mas desloca o problema para três terrenos.

Dois homens e a sua advogada de pé perante a mesa da juíza numa sala de audiências — Para o segundo pai, sem ligação genética, a filiação passa quase sempre pela adoção do filho do cônjuge perante o tribunal.

O acesso aos dispositivos estrangeiros: vários países que enquadram a gestação de substituição reservam-na aos casais formados por um homem e uma mulher, ou exigem um vínculo genético com os dois pais de intenção, condição impossível de cumprir para um casal de homens.
O estabelecimento da filiação em relação ao segundo pai, que não tem nenhum vínculo genético com a criança. Onde a transcrição completa é recusada, a única via é a adoção do filho do cônjuge — o que pressupõe um casamento reconhecido e um processo de vários meses durante os quais a criança só tem juridicamente um progenitor.
O regresso: a emissão dos documentos de viagem da criança depende do reconhecimento da filiação pelo país de destino, e é aí que se bloqueiam a maioria dos processos.

Fontes

Fiche thématique – Gestation pour autrui — Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), 2023 (em francês)
Loi sur la procréation assistée (L.C. 2004, ch. 2) — laws-lois.justice.gc.ca, 2004 (em francês)
Human Fertilisation and Embryology Act 2008, section 54: Parental orders: two applicants — Governo do Reino Unido (GOV.UK), 2008 (em inglês)

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A gestação de substituição