De qué hablamos
Una mujer gesta un hijo para una pareja o una persona que lo criará. Se distingue la gestación subrogada gestacional, en la que la gestante no tiene ningún vínculo genético con el niño — el embrión procede de los padres de intención o de una donación — y la tradicional, en la que el óvulo es el de la gestante. La primera representa hoy la casi totalidad de los casos, porque es jurídicamente más simple y psicológicamente mejor aceptada por las gestantes.
Segunda división, más importante aún: la gestación altruista, en la que solo se reembolsan los gastos reales, y la comercial, en la que la gestante recibe una remuneración. Casi todos los países que autorizan la práctica solo autorizan la primera; un puñado admite la segunda, y hacia ella se dirige lo esencial del turismo reproductivo.
Tres regímenes en el mundo
| Prohibición | El contrato es nulo y a veces se sanciona penalmente. Es el caso de la mayoría de los países de Europa continental — Francia, Alemania, España, Italia, Suiza — y de buena parte de América Latina, donde la práctica no está regulada o los tribunales la rechazan. |
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| Gestación altruista regulada | Autorizada sin remuneración, a menudo reservada a los residentes y sometida al acuerdo de un comité o de un juez: Reino Unido, Bélgica de hecho, Países Bajos, Portugal, Grecia, Canadá, Australia, Sudáfrica, Israel. |
| Gestación comercial | Contrato remunerado, filiación de los padres de intención establecida desde el nacimiento o por decisión previa: algunos estados de Estados Unidos, Georgia, México en algunos estados, Colombia hasta hace poco, Ucrania para las parejas heterosexuales casadas. |
Dónde es realmente posible para extranjeros
Muchos países «autorizan» la gestación subrogada al tiempo que la cierran a los no residentes. La lista de destinos realmente practicables es corta, y se mueve rápido.
- Estados Unidos. El destino más seguro jurídicamente y el más caro. El derecho es el de cada estado: California, Nevada, Illinois, Connecticut y algunos otros dictan una sentencia de parentalidad antes del nacimiento, que hace figurar directamente a los padres de intención en el acta de nacimiento. El niño nace ciudadano estadounidense.
- Canadá. Gestación altruista únicamente: solo se reembolsan los gastos justificados, y remunerar a una gestante es un delito federal. Abierta a los extranjeros, muy solicitada, por tanto lenta.
- Georgia. Durante mucho tiempo el principal destino de bajo coste, reservado a las parejas heterosexuales casadas; el país ha anunciado varias veces su intención de cerrar la gestación subrogada a los extranjeros, y el marco es inestable.
- Ucrania. Marco favorable a los padres de intención, reservado a las parejas heterosexuales casadas con indicación médica; la guerra ha hecho el destino muy arriesgado en la práctica.
- México, Colombia, Argentina. Situaciones cambiantes, fundadas más en la jurisprudencia que en leyes claras; varios estados o jurisdicciones han restringido el acceso de los extranjeros. En México, solo Tabasco y Sinaloa la regularon expresamente, y con restricciones crecientes.
- Reino Unido, Grecia, Portugal. Gestación altruista; Grecia acepta a no residentes con condiciones, el Reino Unido presupone una residencia y una orden de parentalidad después del nacimiento.
Una lista que cambia cada año
Nepal, India, Tailandia y Camboya fueron, uno tras otro, destinos importantes antes de cerrar bruscamente, a veces dejando niños bloqueados. No comprometerse sin haber verificado el estado del derecho en la fecha de salida, ante la embajada del propio país.
Lo que cuesta
Los órdenes de magnitud, todo incluido — agencia, clínica, indemnización de la gestante, seguros, gastos jurídicos, estancias: de 100 000 a 200 000 $ en Estados Unidos, de 60 000 a 100 000 $ en Canadá, de 40 000 a 70 000 € en Georgia o Ucrania. A eso se añaden, casi siempre, varios miles de euros de procedimiento al volver, y a veces años.
El verdadero problema: el reconocimiento al volver
Un acta de nacimiento extranjera no se impone automáticamente. El país de residencia de los padres aplica sus propias reglas de filiación, y ahí es donde todo se juega. En España, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y el Tribunal Supremo se niegan a inscribir directamente la filiación resultante de una gestación subrogada: la vía es la filiación del padre biológico y la adopción por el otro progenitor.
- El progenitor genético. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos juzgó, en las sentencias Mennesson y Labassee del 26 de junio de 2014, que un Estado no puede negarse a reconocer la filiación entre el niño y su padre biológico sin violar el derecho del niño al respeto de su vida privada. Esa parte está, pues, en Europa, adquirida.
- El progenitor de intención sin vínculo genético. Es el punto difícil. En su dictamen consultivo del 10 de abril de 2019, el Tribunal dijo que el Estado debe ofrecer una vía de reconocimiento, pero que puede elegir cuál — y la adopción del hijo del cónyuge es una vía aceptable. Dicho de otro modo: no hay transcripción automática, pero sí una obligación de resultado.
- En la práctica, eso significa a menudo una transcripción parcial del acta extranjera, y luego una adopción que tarda de uno a tres años, durante los cuales uno de los dos progenitores no tiene ningún estatuto jurídico: ni patria potestad, ni derecho a representar al niño, ni herencia.
Las dificultades concretas, en el orden en que llegan
- Salir del país de nacimiento. El niño necesita un documento de viaje. Según los países, será un pasaporte local, un salvoconducto consular o un pasaporte del país de los padres — y el consulado puede negarse si estima que la filiación no está establecida. En esta fase hay familias que quedan bloqueadas varios meses.
- Transcribir el acta de nacimiento. El registro o la fiscalía pueden oponerse o aceptar solo una transcripción parcial. Prever un abogado especializado ya antes de la salida, no después.
- Establecer la filiación del segundo progenitor. Por adopción del hijo del cónyuge en la mayoría de los casos, lo que supone estar casado en los países que reservan esa adopción a los esposos.
- La nacionalidad. Sigue a la filiación. Mientras esta solo esté establecida respecto de un progenitor, el niño puede encontrarse en una situación administrativa incierta, en particular para la seguridad social y la escolarización.
- El fallecimiento o la separación antes del final del procedimiento. Caso raro pero devastador: si el progenitor jurídicamente reconocido desaparece antes de que el segundo haya establecido su filiación, el niño puede quedarse sin progenitor a ojos del derecho.
Las señales de alerta antes de comprometerse
- Una agencia que promete un plazo firme o una «garantía de bebé».
- La ausencia de contrato escrito distinto con la gestante, o la imposibilidad de conocerla.
- Ningún seguro médico específico que cubra las complicaciones del embarazo y el parto.
- Un país donde la ley no dice nada y donde se confía en «la práctica de los tribunales».
- Un intermediario que desaconseja consultar a un abogado en el propio país.
Y la gestante
El debate público se concentra en los padres de intención; las mujeres que gestan a esos niños apenas aparecen. Las cuestiones que cuentan para ellas son, sin embargo, precisas: el libre consentimiento, que supone que no esté en situación de dependencia económica; el seguimiento médico real, incluso después del parto; el derecho a decidir sobre los actos médicos que la conciernen durante el embarazo; y lo que ocurre si el niño nace con una discapacidad o si los padres de intención se separan. Los marcos más protectores — Canadá, Reino Unido, Israel — son precisamente los que prohíben la remuneración e imponen un encuadre estricto.
Las parejas de hombres
Para una pareja de dos hombres, la gestación subrogada es la única vía de procreación biológica. Eso no cambia nada en el derecho aplicable — la prohibición o la regulación se refieren a la práctica, no a la orientación de los padres de intención — pero desplaza el problema a tres terrenos.
- El acceso a los dispositivos extranjeros: varios países que regulan la gestación subrogada la reservan a las parejas formadas por un hombre y una mujer, o exigen un vínculo genético con los dos padres de intención, condición imposible de cumplir para una pareja de hombres.
- El establecimiento de la filiación respecto del segundo padre, que no tiene ningún vínculo genético con el niño. Allí donde se rechaza la transcripción completa, la única vía es la adopción del hijo del cónyuge — lo que supone un matrimonio reconocido y un procedimiento de varios meses durante los cuales el niño solo tiene jurídicamente un progenitor.
- El regreso: la expedición de los documentos de viaje del niño depende del reconocimiento de la filiación por el país de destino, y ahí es donde se bloquean la mayoría de los expedientes.